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私有财产的最热心的倡导者可能会试图保障每一个人具有某些基本的营养和居所。

这三个方面的合理性分别对应于现代法律的如下价值：（1）法律的确定性，即严格执法、司法之程序的制度化使得行动、法律所确定的事实构成与法律后果之间有着规则性的、可计算的联系，从而可以确保私人拥有对特定行动手段的工具性、规则性运用。[3]See J. Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, trans. Williiam Rehg, MIT Press, 1996, p.389.[4]参见[德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2002年版，第3-4页。

[5]参见前注2，韦伯书，第319页。在他看来，互惠、再分配和市场是人类配置资源的三种方式。相关阐释，可参见林端：《韦伯论中国传统法律：韦伯比较社会学的批判》，（中国台湾）三民书局股份有限公司2003年版，第7页。[7]前注2，韦伯书，第321页。而合理性‘（rationality）则意指遵从某些可以适用于所有相似的情形的裁决标准‘，从而对该法律体系中所运用的规则的一般性和普遍性加以考量。

按照哈贝马斯的分析，现代社会的功能分化是系统与生活世界分离/去耦合化（uncoupling）的历史结果。在此，本文拟引入韦伯的合理化理论及哈贝马斯和本迪克斯对该理论的阐释和重构做进一步的分析。{3}214总的说来，这些理论目前尚无法对政治与法律在实践层面的关系作出清晰的论述。

为了维护法律系统的统一性，针对规范冲突，法学学者挑起了违宪审查，由于法律人对于认定合法/非法的独享话语权，我们可以将其视为法律系统自我确认、自我合法化的正当诉求。在这之前对选举法关于同票不同权的问题学界也有很多非议与呼吁[31]，但是由于全国人大常委会的违宪审查机制还不能有效地发挥作用，选举法与其上位法的冲突问题一直被搁置。对于法律系统来说，政令不畅意味着政治权力无法对法律的实施给予有效支持，而对于政治系统来说，政令不畅还意味着权力的自我生产受到阻断。{3}78当然，政治对法律的强制力支持，对提高法律预期的可靠性也很重要，但是在系统论的语境中，这是政治和法律基于各自功能的相互合作。

这也导致了政治对于法律的欲拒还迎的两难态度。法学家并不能直接宣布《收容遣送办法》违宪，但是基于法学家的教育背景、专业权威，其对违宪认定的影响是制度性的。

尽管法律并不必然排斥政治，但是法律同样也不必然排斥经济与道德要求。（二）政治和法律的功能差异早期分析实证主义思想以及马克斯·韦伯关于法律的定义，都强调暴力强制对保障法律预期的根本性意义，以暴力为重要执行机制的政治在这一类法律理论中都有一种优先性的位置。而政治系统的权力则不同，正所谓有权不用，过期作废，政治决定过期之后不存在恢复原状与补偿的可能。民国时期的司法信任危机表明，没有强大的统一国家的支持，司法既无法废除治外法权实现法制统一化，也缺乏有效的对内执行力。

在理论话语中，我们可以慢慢商量，细细斟酌，举出不同方案的可行性分析和利弊，但是实践话语不同，它一定要分出个合法/非法来，对于非法方案完全不予考虑。本文对政法关系的社会系统论解释正是这样一种视角。See,TomR.TylerandYuenJ.Huo,TrustintheLaw:EncouragingPubliccooperationwiththepoliceandCourter,RussellSageFoundation,2002，pp4.[10]关于这一点，有学者对人们遵守税务法律的动机进行了研究并指出，人们遵守税法，主要动机既不是对获得公共服务回报的理性计算，也不是出于惩罚的威胁，而是一种公平感与对政府执法能力的信任，也即相信他人和自己一样都在遵守税法，以及相信政府能够打击搭便车者，因为搭便车者会破坏人们守法的公平感。在参照本文概括的理论基础上，本文对中国的政治与法律关系的现状和问题再做出解释，以期在学术上对中国的法治建设问题能有更多理解。

[6]卢梭关于法律是公意体现的命题是充满悖论色彩的：主权者不受法律约束，但又永远体现公意，主权者无须向臣民提供保证，但又不可能伤害其成员。在中国的法律领域，规范与事实之间存在着巨大的张力，这固然说明了法律系统不够自治，但是这也表明法律系统开始有了自己的独立意志。

[31]相关讨论参见许志永：《从四分之一选举权看我国人大选举制度的改革》，载《中南大学学报：社会科学版》2004年第1期，第177-181页。[25]参见苏力：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第27-53页。

[29]2003年5月14日，北京大学许志永等3名法学博士联名上书全国人大常委会，要求对《收容遣送办法》进行违宪审查，废除收容遗送制度。地方官可以上下其手，谋取自身利益。选举法只是城乡二元制体制性不平等的冰山一角。但是这种追溯立法者本意的解释方法在很多情况下是不现实的[20]，一部法律一般是在议会经过讨论，再通过投票表决产生的。就法律决定政治而言，洛克、潘恩、哈耶克，还有纯粹法学派的代表人物凯尔森等人的学说是这方面的代表，洛克、潘恩、以及哈耶克等人的法律理论认为任何政治行为都被要求应该有个合法性基础，政治系统的任何法外行动，即使有，也从法律上被否定，法律不允许任何超出法律之外的任何政治行动[7]。于是，新的房屋拆迁条例不得不作出修改，以符合上位法的要求[30]。

在一个法制不健全的国家，在民主化的初期会带来社会动乱。自从中国共产党统一中国之后，政治系统为法治提供基本和平秩序保障的能力已经不是问题，但政治系统仍然存在很多全能主义的特征，对于社会其他领域在必要时仍然有直接干预的可能。

[28]可以参见如下具有代表性的模棱两可的论述：既要防止忽视政治的倾向，又要防止泛政治化的倾向，既要有正确的政治意识，又要有健全的法律意识，既要防止司法政治功能的弱化，又要防止司法政治功能的异化，既要善于把政治问题法律化，又要善于把法律问题政治化。政治之所以对于法律有这种欲拒还迎的分裂与两难态度，原因在于法律系统的结构二重性：使动性与制约性。

通过这种对政治与法律各自作用生硬列举式的强调，我们尚无法从中得知政治与法律的结构性联系机制与冲突是什么，以及两者在实践中的优劣地位[4]。除政治强力外，道德、文化、经济都会对法律期待产生支持性作用。

这也反映出法律系统对该拆迁条例的处理方式不同于政治系统出于便利和效率的考量，两者的决定存在一定的冲突。{5}446-469这里的如果既可能是政治性的，也可能是经济性或道德性的。卢曼认为，法律是规范性期望稳定化的功能远远超出了调节冲突概念所能把握的内涵，法律不仅消除冲突，而且也产生冲突。{6}75这三个组成部分的互动以权力的维护与争夺为行动焦点，如每一个执政党都会极力维护权力，政府对舆论必须有某种程度的回应，无视民意会导致在选举中丧失权力，而在野党也积极诉诸民意试图夺取权力，社会舆论以人民主权为主要话语模式，这也类似于官僚行政机构与政党。

有鉴于此，以沈岿为首的北大5位学者再一次向全国人大常委会提起了违宪审查要求。西方近现代思想家对于政治与法律关系的理解主要限于政法一体模式：要么是政治决定法律，要么是法律决定政治。

政治系统需要回应社会舆论的当下要求，因为民主是政治系统的合法性基础，而法律系统则需要回应规范性期待，因为法律系统的合法性基础主要是明文的法律规范，即便法律规范的解释有政治权衡的成分，法官也会声称一切依法行事，从而为自己的判决进行正当化辩护。这实际上意味着法律与政治的实践逻辑是不一致的。

一石激起千层浪，该事件引起了学术界的普遍支持，全国人大常委会和国务院是无法抗拒5位学者义正严词的声明的。[美]托马斯·潘恩：《潘恩选集》，马清槐译，商务印书馆1981年版，第35-36页。

法是一身兼二任的东西，它既是知识系统，又是行动系统。另一个反应法律系统自我合法化要求的例子是选举法的四分之一条款争议。如果从学术理论研究的角度来说，可能还要具体分析一下由政府主导拆迁的利弊、替代方案以及相关的成本可行性分析。在很多国家的宪法中，政府的紧急状态命令权甚至可以排除法律的实施，并且排除法律上事后的起诉权，尽管事后可能会有一些补偿，但是补偿并不是针对政府命令的违法性。

不可否认，正如哈贝马斯对卢曼系统理论技术客观主义的批判，从福勒到德沃金针对奥斯丁、凯尔森和哈特所进行的法律论证理论的内在批判，就已经告诉我们，法律之运用越来越无法不明确诉诸政策性论据、道德论证和对于诸原则的权衡，{4}596在司法判决中政治权衡在某些情况下是不可避免的，但是，这种政治权衡仍然在多数情况下受法律系统的结构性限制：法官仍需独立审判，不受政治权力干涉，判决最重要的说服对象仍然是法律共同体。所以法治对政治稳定有重要的维护性作用，但是政治的这种权变性时时对法律有抵触倾向。

法律作为书面性的规范，其内容可以由政治权力任意伸缩，对于那些不具有任意伸缩性的法律实践的决定性意义，并没有为当时的思想家所重视，如英国的普通法传统。{10}110综上所言，政治系统与法律系统的功能区别在于：政治系统着重于对行动的现实控制，而法律系统则着重于对行动的期待保障。

政令不畅是中国政治的最大问题[33]，中央各类善性的政策、法令往往无法有效地贯彻到地方，这导致了中国一系列的不稳定问题，如房地产价格、暴力拆迁、保障房建设、群体性事件、公款消费、黑煤窑等等，中央政府尽管采取了很严厉的行政措施去解决，但是收效甚微。江必新：《司法与政治关系的反思与重构》，《湖南社会科学》2010年第2期，第35-39页。